Những khó khăn khi xác định các thuộc tính của chứng cứ điện tử

“Chứng cứ là những gì có thật, được thu thập theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định, được dùng làm căn cứ để xác định có hay không có hành vi phạm tội, người thực hiện hành vi phạm tội và những tình tiết khác có ý nghĩa trong việc giải quyết vụ án”. Theo khái niệm hiện nay thì chứng cứ có 03 thuộc tính cơ bản, đó là: Tính khách quan, tính hợp pháp và tính liên quan.

Khoản 1 Điều 99 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2021 (gọi tắt là BLTTHS năm 2015) định nghĩa dữ liệu điện tử như sau: Dữ liệu điện tử là ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự được tạo ra, lưu trữ, truyền đi hoặc nhận được bởi phương tiện điện tử. Nhưng thực chất, quy định này mới chỉ nêu dạng biểu hiện của dữ liệu điện tử tồn tại dưới dạng vật chất là hạt từ, quang phổ điện từ, sóng điện từ…, thông qua phương tiện điện tử hoặc quy trình công nghệ nào đó. Bản chất, nguồn gốc của dữ liệu điện tử trong vụ án hình sự là dấu vết kỹ thuật số được ghi lại qua sự tương tác giữa con người thực hiện hành vi phạm tội với phương tiện, thiết bị điện tử, thông qua một công nghệ nhất định. Vì vậy, dữ liệu điện tử là phần phản ánh vật chất và công nghệ tạo ra dấu vết. Chứng cứ điện tử là một hình thức mới của chứng cứ, phản ánh thông tin nhận thức của chủ thể tham gia tố tụng dựa trên cơ sở nguồn dữ liệu điện tử, nên chứng cứ điện tử được hình thành từ phản ánh vật chất, phản ánh công nghệ và phản ánh nhận thức. Khi cơ quan tiến hành tố tụng xác định dấu hiệu của tội phạm do con người thực hiện trên “không gian mạng”, chứng cứ điện tử bắt đầu hình thành từ việc chủ thể tham gia tố tụng sử dụng phương tiện điện tử, công nghệ, kết hợp với phương pháp, biện pháp tố tụng tìm kiếm, thu thập, phân tích, đánh giá, chấp nhận chứng cứ điện tử; cuối cùng sử dụng nó làm công cụ thực hiện nghĩa vụ, quyền và trách nhiệm chứng minh. Quá trình hình thành chứng cứ điện tử luôn gắn liền với thiết bị điện tử và quy trình công nghệ cụ thể.

1. Những khó khăn khi xác định các thuộc tính của chứng cứ điện tử

- Về tính khách quan:

Đối với chứng cứ điện tử, việc chứng minh tính khách quan của chứng cứ gặp nhiều khó khăn. Ví dụ: “Tại Bản kết luận giám định số 2391/KL-KTHS ngày 31/8/2023 của Phòng Kỹ thuật hình sự Công an tỉnh V, trích xuất dữ liệu điện thoại của H xác định: “Tài khoản zalo đang đăng nhập tại ứng dụng zalo được cài trên điện thoại có tên “Trần Thu H”, số điện thoại đăng ký “+84338734...”; chụp được 14 ảnh màn hình điện thoại thể hiện nội dung tin nhắn ứng dụng zalo giữa tài khoản “Trần Thu H” đăng nhập trên ứng dụng zalo với tài khoản zalo có tên “Nhi Đô La” trong ngày 14/4/2023. Kết quả giám định xác định: Trong ứng dụng zalo điện thoại của H có tin nhắn đánh bạc trái  phép bằng hình thức mua, bán số lô số đề ngày 14/4/2023 giữa H với N”. Kết quả giám định trên được Tòa án nhân dân tỉnh V sử dụng cùng với các chứng cứ khác để tuyên phạt các bị cáo trong vụ án đánh bạc là có cơ sở pháp lý. Tuy nhiên, nếu xét riêng kết quả giám định chỉ bằng cách “chụp được 14 ảnh màn hình điện thoại thể hiện nội dung tin nhắn ứng dụng zalo giữa tài khoản “Trần Thu H” với tài khoản “Nhi Đô La” trong ngày 14/4/2023” thì theo khoản 4 Điều 107 BLTTHS năm 2015, việc giám định dữ liệu điện tử phải được tiến hành trên bản sao, nhằm mục đích giữ nguyên bản gốc để đảm bảo việc chứng minh tính sự thật khách quan của chứng cứ có nguồn là dữ liệu điện tử hay còn gọi là chứng cứ điện tử. Nếu không được giám định trên bản sao thì kết quả này có khả năng sẽ ảnh hưởng đến tính sự thật khách quan của chứng cứ, do thực hiện trên bản gốc làm cho dữ liệu hoặc siêu dữ liệu liên quan có thể bị thay đổi một cách vô ý so với ban đầu và việc thay đổi này là không kiểm soát được, bản gốc không còn nguyên vẹn để đối chiếu. Trong một trường hợp khác, khi sao chép dữ liệu điện tử được lưu trữ trên RAM, bộ nhớ đệm của máy tính, hoặc tiến hành bắt gói tin trên hệ thống mạng, bản gốc không còn tồn tại trong quá trình hình thành chứng cứ điện tử, dữ liệu được sao chép là tài liệu bản sao, không có bản gốc để đối chiếu. Đây là một khó khăn lớn cho việc chứng minh tính khách quan của chứng cứ điện tử. Tùy từng trường hợp cụ thể, phải chứng minh tài liệu chứng cứ điện tử là sự thật khách quan, không bị ngụy tạo, thay đổi, sửa chữa theo mong muốn chủ quan của ai đó, cách làm này người ta gọi là chứng minh tính xác thực của chứng cứ. Dùng chứng cứ chứng minh được tính xác thực của chứng cứ điện tử thì tính sự thật khách quan của chứng cứ mới vượt qua được thử thách.

- Về tính hợp pháp:

Đối với biện pháp khám xét, theo khoản 1 Điều 192 và Điều 195 BLTTHS năm 2015, việc khám xét phương tiện điện tử là máy tính, hệ thống máy tính, được tiến hành giống như khám xét mọi phương tiện khác. Tuy nhiên, máy tính, hệ thống máy tính - gọi tắt là máy tính, không giống như các phương tiện khác, bởi nó lưu trữ, xử lý, truyền dẫn rất nhiều loại dữ liệu khác nhau, có thể chứa nhiều thông tin về quyền riêng tư của các cá nhân, tổ chức không liên quan đến vụ án. Nếu không có quy định riêng cho việc khám xét máy tính, hệ thống máy tính thì việc lạm dụng trình tự, thủ tục khám xét phương tiện để khám xét máy tính được đánh đồng với khám xét phương tiện sẽ có thể vi phạm Điều 21 Hiến pháp năm 2013, hay tạo ra loại chứng cứ không hợp pháp một cách vô ý. Dữ liệu điện tử là dấu vết ghi lại hoạt động của con người trên không gian mạng, thông qua phương tiện điện tử, công cụ phần mềm, quy trình công nghệ cụ thể. Vì vậy, khi thu thập cũng phải sử dụng công cụ, phương tiện, công nghệ với quy trình phù hợp, đáng tin cậy, được pháp luật cho phép. Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015 chưa quy định về vấn đề này. Những trở ngại trên là không nhỏ cho tính hợp pháp của chứng cứ điện tử.

- Về tính liên quan:

Theo khái niệm chứng cứ thì những gì có giá trị chứng minh sự thật, liên quan đến tình tiết của vụ án được xem là tính liên quan. Khi con người hoạt động phạm tội trên không gian mạng hoặc có liên quan đến không gian mạng để lại dấu vết, đó là những dữ liệu điện tử phản ánh hai loại thông tin, một là thông tin phản ánh nội dung liên quan đến hoạt động phạm tội, hai là thông tin định danh liên quan đến chủ thể, phương tiện, thời gian, địa điểm và công nghệ thực hiện nội dung đó. Vì vậy, đối với chứng cứ điện tử, liên quan nội dung được thể hiện qua các dữ liệu điện tử phản ánh thông tin hành vi khách quan của tội phạm; liên quan định danh là dữ liệu điện tử liên quan đến xác định chủ thể, phương tiện, thời gian, địa điểm và công nghệ thực hiện hành vi khách quan của tội phạm. Với chứng cứ điện tử đòi hỏi phải tìm được liên quan nội dung, liên quan định danh và xác định được mối liên quan hữu cơ, phù hợp của hai yếu tố này, đồng thời xác định, định danh được chủ thể cụ thể, chứng cứ mới có giá trị sử dụng. Tuy nhiên, để chứng minh tính liên quan trong khái niệm chứng cứ hiện thời trong trường hợp chứng cứ điện tử là rất khó khăn bởi phải đáp ứng yêu cầu công nghệ của chứng cứ điện tử.

Để chứng minh một tài liệu chứng cứ tiềm năng thỏa mãn các thuộc tính của chứng cứ (BLTTHS năm 2015), trong trường hợp chứng cứ điện tử là việc làm rất khó khăn theo quy định của pháp luật hiện hành. Nguyên nhân của những khó khăn này là do yếu tố công nghệ đóng vai trò tác động rất lớn trong quá trình hình thành chứng cứ điện tử. Ngoài ra, yếu tố vật chất của chứng cứ điện tử là dữ liệu điện tử cũng có những đặc điểm riêng khác với các loại vật chất khác hình thành nên chứng cứ truyền thống. Vì vậy, chính các yêu cầu công nghệ trong quá trình hình thành chứng cứ điện tử và đặc điểm riêng của dữ liệu điện tử sẽ quyết định các thuộc tính của chứng cứ điện tử. Trong quá trình giải quyết các khó khăn nêu trên sẽ làm rõ các thuộc tính của chứng cứ điện tử. Từ đó có kết luận khái niệm về chứng cứ hiện hành có phù hợp trong trường hợp chứng cứ điện tử không.

2. Một số kiến nghị, đề xuất

Muốn có chứng cứ điện tử phải trải qua quá trình điều tra kỹ thuật số. Đây là một quá trình gồm thu thập, phân tích, sử dụng chứng cứ điện tử để chứng minh sự thật khách quan của vụ án. Pháp y kỹ thuật số là một ngành ứng dụng khoa học máy tính, kết hợp với biện pháp điều tra phục vụ yêu cầu pháp lý. Khi được cấp thẩm quyền cho phép, pháp y kỹ thuật số tiến hành thu thập, phân tích chứng cứ điện tử, thiết lập các chuỗi hành trình lưu ký (chain of custody), xây dựng báo cáo, trình bày chuyên gia tương ứng, thông qua các công cụ được hợp pháp hóa. Trải qua các công đoạn của quá trình hình thành chứng cứ điện tử, yếu tố công nghệ có ý nghĩa hết sức quan trọng, góp phần trực tiếp hoặc gián tiếp hình thành nên thuộc tính của chứng cứ điện tử. Vì vậy, muốn giải quyết các khó khăn nêu trên (mục 1) thì cần phải giải quyết thỏa đáng các yêu cầu của yếu tố công nghệ hình thành nên chứng cứ điện tử, gồm: Hành trình lưu ký, quy trình điều tra kỹ thuật số, công cụ pháp y kỹ thuật số, chất lượng phòng thí nghiệm pháp y, đảm bảo tính nguyên vẹn dữ liệu điện tử, năng lực chuyên môn chủ thể điều tra kỹ thuật số, chuyên gia kỹ thuật số, kết luận pháp y kỹ thuật số, đảm bảo cho quá trình điều tra và pháp y kỹ thuật số giải quyết được yêu cầu công nghệ của chứng cứ điện tử. Nếu các yếu tố này được luật hóa thì sẽ giải quyết được các khó khăn chứng minh 03 thuộc tính của chứng cứ trong trường hợp của chứng cứ điện tử; đồng thời, phát hiện các thuộc tính mới của chứng cứ điện tử, từ đó cho phép chúng ta có cách nhìn mới về khái niệm chứng cứ trong BLTTHS.

- Chuỗi hành trình lưu ký:

Chuỗi hành trình lưu ký được xem là việc thiết lập tài liệu hồ sơ để kiểm soát, chuyển giao và xử lý chứng cứ trong các công đoạn của một vụ án hình sự. Một quá trình mang tính trình tự, thủ tục ghi lại chi tiết thông tin của từng công đoạn trong quy trình điều tra kỹ thuật số. Vòng đời của chuỗi hành trình lưu ký là vòng đời hình thành, sử dụng chứng cứ điện tử, được mô tả, ghi chép lại. Thông tin hành trình lưu ký phản ánh thông tin cá nhân, pháp nhân, hành vi của chủ thể thực hiện điều tra kỹ thuật số và sử dụng chứng cứ điện tử; thông tin đối tượng được tác động, thông tin về công cụ, phương tiện được sử dụng, phương pháp, biện pháp tiến hành; kết quả đạt được; thời gian, không gian thực hiện; kiểm soát được quá trình thay đổi của dữ liệu điện tử từ khi thu thập đến khi sử dụng; kiểm soát được quyền và thực hiện quyền truy cập, sử dụng chứng cứ điện tử; đảm bảo được tính bảo mật dữ liệu. Nếu hành trình lưu ký được luật hóa sẽ giúp cho việc giám sát, kiểm tra quá trình hình thành chứng cứ điện tử thuận lợi, chặt chẽ, xác định được độ tin cậy của chứng cứ điện tử, truy nguyên nguồn gốc của chứng cứ điện tử, từ đó, góp phần giải quyết được tính xác thực, tính toàn vẹn và tăng độ tin cậy của chứng cứ điện tử. Do đó, luật hóa khái niệm chuỗi hành trình lưu ký là giải pháp cơ bản phục vụ công việc chứng minh tính sự thật khách quan của chứng cứ điện tử.

- Quy trình điều tra kỹ thuật số:

Quy trình điều tra kỹ thuật số giúp quản lý nội dung cần điều tra làm rõ, yêu cầu phải đạt được, tác nghiệp thực tế của từng công đoạn; chuẩn hóa trình tự hoạt động của chuỗi công đoạn cần tiến hành trong quá trình điều tra; điều phối hoạt động các lực lượng tham gia quá trình điều tra một cách nhịp nhàng, đồng bộ, hiệu quả; tích lũy tài liệu, thông tin hoạt động điều tra cho yếu tố hành trình lưu ký, giúp kiểm tra ngược. Quy trình điều tra kỹ thuật số được pháp luật thừa nhận, là lúc biện pháp điều tra kỹ thuật số, pháp y kỹ thuật số được hợp pháp hóa, cho phép khám xét phương tiện điện tử là máy tính, hệ thống máy tính, tìm kiếm, thu thập, khai thác, phân tích, đánh giá dữ liệu điện tử, giúp quá trình điều tra kỹ thuật số hình thành chứng cứ điện tử một cách hợp pháp; từ đó, giúp chứng minh tính hợp pháp của chứng cứ điện tử.

- Công cụ pháp y kỹ thuật số:

Chứng cứ điện tử có được qua sử dụng công cụ, phương tiện, quy trình công nghệ được cộng đồng khoa học đánh giá cao, chuẩn hóa, luật hóa đưa vào sử dụng hợp pháp bởi chủ thể sử dụng công cụ pháp y kỹ thuật số có năng lực chuyên môn, thu được chứng cứ điện tử có giá trị sử dụng giải quyết được bài toán chứng minh tính liên quan của chứng cứ điện tử, cho thấy sự gắn bó hữu cơ giữa tính liên quan nội dung và liên quan định danh. Khi sử dụng công cụ phù hợp, được chuẩn hóa có độ tin cậy, thu giữ được những thông tin chính xác, phù hợp, chủ thể tố tụng đủ lòng tin, áp dụng nhịp nhàng, đồng bộ các biện pháp tố tụng và nghiệp vụ khác làm rõ tính liên quan định danh, giúp giải quyết được khó khăn trong việc chứng minh tính liên quan của chứng cứ điện tử.

- Chất lượng phòng thí nghiệm pháp y kỹ thuật số:

Tiêu chuẩn chất lượng, quy chuẩn vận hành của phòng thí nghiệm pháp y kỹ thuật số là một yêu cầu tất yếu khách quan giúp đảm bảo chất lượng, tính nguyên vẹn của dữ liệu điện tử, tính hữu dụng, độ tin cậy của chứng cứ điện tử. Phòng thí nghiệm pháp y kỹ thuật số không có chất lượng, công cụ phương tiện không đảm bảo sẽ không thu thập được chứng cứ điện tử có giá trị sử dụng. Không bảo quản, quản lý tốt dữ liệu điện tử, phương tiện điện tử dễ dẫn đến thay đổi kết quả của chứng cứ điện tử ngoài mong muốn, ví dụ do bị nhiễm sóng từ, quy trình vận hành phòng thí nghiệm không đạt yêu cầu và nhiều vấn đề khác có thể ảnh hưởng đến các yếu tố bảo toàn tính nguyên vẹn của dữ liệu điện tử, tác động đến tính toàn vẹn của chứng cứ điện tử. 

- Năng lực chuyên môn của chủ thể điều tra kỹ thuật số:

Chủ thể điều tra kỹ thuật số có nhiều vị trí khác nhau, việc quy định tiêu chuẩn chuyên môn, đánh giá năng lực của họ phải dựa trên vị trí mà họ đảm nhận. Người tham gia vào quá trình điều tra kỹ thuật số có thể thực hiện một phần việc, hoặc một công đoạn của quy trình, là người chịu trách nhiệm thực hiện hoặc kiểm tra, giám sát công việc điều tra kỹ thuật số có đáp ứng được yêu cầu công nghệ, yêu cầu pháp lý và yêu cầu chứng minh hay không? Thông qua pháp luật, chuẩn hóa năng lực chuyên môn của chủ thể điều tra pháp y kỹ thuật số phù hợp. Đáp ứng được yêu cầu chuyên môn giúp đáp ứng được yêu cầu pháp lý, yêu cầu công nghệ, yêu cầu chứng minh của chứng cứ điện tử; góp phần hỗ trợ đáng kể xác định tính hợp pháp, tính xác thực, tính liên quan, tính toàn vẹn, tính hữu dụng, độ tin cậy của chứng cứ điện tử.

- Chuyên gia pháp y kỹ thuật số:

Chuyên gia trong pháp y kỹ thuật số tùy theo yêu cầu sẽ có vị trí khác nhau, làm nhân chứng trong quá trình tố tụng, tham gia điều tra pháp y kỹ thuật số, tham gia giám định pháp y kỹ thuật số. Dù tham gia ở góc độ nào cũng cần chuẩn hóa năng lực chuyên môn của họ, dưới góc độ pháp luật, để họ có tư cách pháp nhân tham gia tố tụng. Chủ thể tố tụng cũng có cơ sở pháp lý trưng cầu ý kiến, sử dụng kiến thức chuyên môn phục vụ quá trình điều tra kỹ thuật số một cách hợp pháp. Với kiến thức chuyên gia có thể giải quyết được các vấn đề tính hữu dụng, độ tin cậy, tính toàn vẹn, tính xác thực, tính liên quan của chứng cứ điện tử.

- Đảm bảo tính nguyên vẹn dữ liệu điện tử:

Dựa vào quy trình điều tra kỹ thuật số, chuỗi hành trình lưu ký, công cụ, phương tiện kỹ thuật, chất lượng phòng thí nghiệm pháp y kỹ thuật số, năng lực chuyên môn của chủ thể điều tra kỹ thuật số, năng lực chuyên gia pháp y kỹ thuật số để kiểm tra tính nguyên vẹn dữ liệu điện tử. Việc kiểm tra này được tiến hành bởi một cơ quan độc lập, mang ý nghĩa quyết định trả lời cho câu hỏi: Dữ liệu điện tử có còn nguyên vẹn so với bản gốc, hay bản sao chụp ban đầu không? Nếu có sai lệch, thì sai lệch ở đâu, sai lệch như thế nào, nguyên nhân từ đâu, khả năng khắc phục đến đâu, việc này có ảnh hưởng đến thông tin của chứng cứ điện tử không? Từ đó, quyết định tính nguyên vẹn của dữ liệu điện tử, giải quyết vấn đề tính toàn vẹn của chứng cứ điện tử.

- Báo cáo kết luận pháp y kỹ thuật số:

Báo cáo kết luận pháp y kỹ thuật số có thể được trình bày với những yêu cầu cơ bản như sau: (1) Tóm tắt ngắn gọn thông tin nội dung vụ án, xác định các yêu cầu cụ thể để chứng minh tình tiết đảm nhận thông qua thu thập chứng cứ điện tử; (2) Các công cụ, phương tiện, quy trình, phương pháp, biện pháp được sử dụng trong quá trình điều tra thu thập chứng cứ điện tử; (3) Báo cáo đầy đủ quá trình hình thành từng hạng mục chứng cứ điện tử, có phân tích việc đáp ứng yêu cầu chứng minh của các hạng mục chứng cứ này; (4) Khuyến nghị và các bước tiếp theo để chủ thể điều tra kỹ thuật số có liên quan tiếp tục hoặc ngừng điều tra dựa trên những phát hiện trong báo cáo. Yêu cầu của báo cáo phải rõ ràng, đầy đủ, giải thích thuật ngữ, trình bày dễ hiểu, để người không am hiểu về công nghệ thông tin vẫn có thể hiểu được. Kết quả của báo cáo kết luận pháp y kỹ thuật số giúp đánh giá được khả năng sử dụng của từng hạng mục chứng cứ điện tử, khả năng phối hợp hình thành giả thuyết chứng minh của chứng cứ điện tử có được; giải quyết tính hữu dụng của chứng cứ điện tử.

Lê Tấn Quan