Bồi thường ước tính - bản chất và sự tương quan với các chế định tương tự trong pháp luật Việt Nam
Ngày đăng : 09:05, 21/05/2025
Trong quá trình hội nhập thương mại quốc tế của Việt Nam, thỏa thuận “bồi thường thiệt hại ước tính” (liquidated damages) ngày càng xuất hiện nhiều ở các hợp đồng được ký kết giữa bên tham gia hợp đồng tại Việt Nam và các đối tác nước ngoài. Tuy nhiên, việc thiếu quy định về “bồi thường ước tính” trong pháp luật Việt Nam phần nào gây khó khăn khi xác định việc có hay không áp dụng và chấp nhận điều khoản liên quan đến vấn đề này trong các hợp đồng, đặc biệt là hợp đồng ký kết với đối tác nước ngoài.
1. Khái quát chung
Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính hay bồi thường ước tính (liquidated damages) là một chế tài được sử dụng phổ biến trong các hợp đồng thương mại, nhằm xử lý các vi phạm hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên. Theo đó, các bên thỏa thuận một số tiền bồi thường mà một bên có thể nhận được đối với những thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia. Thuật ngữ “liquidated damages” thường xuất hiện trong hợp đồng như tựa đề của một điều khoản, hoặc một chương mục và được các bên áp dụng khi thiệt hại xảy ra do một bên vi phạm nghĩa vụ hoặc không thỏa mãn một điều kiện, yêu cầu của hợp đồng, gây thiệt hại cho bên còn lại và thiệt hại thực tế là có thật nhưng rất khó để chứng minh.
Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính được áp dụng tương đối phổ biến tại các quốc gia theo hệ thống thông luật và dân luật trên thế giới như Liên minh châu Âu, Anh, Pháp, Đức, Mỹ, Trung Quốc, Campuchia… và trong các hiệp định thương mại quốc tế như Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (PICC), Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (CISG).
Điều 74 Công ước Viên quy định: “Tiền bồi thường thiệt hại xảy ra do một bên vi phạm hợp đồng là một khoản tiền bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu quả của sự vi phạm hợp đồng. Tiền bồi thường thiệt hại này không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết”. Theo đó, Công ước Viên cho phép các bên trong giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế được “dự liệu” về những tổn thất mà họ có thể phải gánh chịu, cũng như ước tính về “khoản tiền bồi thường thiệt hại” có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, miễn là khoản tiền bồi thường thiệt hại không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu.
Chế tài “bồi thường ước tính” chưa xuất hiện trong pháp luật Việt Nam, tuy nhiên thực tế gần đây, các bên trong hợp đồng vẫn đưa quy định về “bồi thường ước tính” vào hợp đồng, thường là các hợp đồng về xây dựng, lắp đặt. Ví dụ: Các bên trong hợp đồng xây dựng thường quy định một mức bồi thường cụ thể đối với một khoảng thời gian chậm trễ bàn giao công trình, nhưng giới hạn ở một mức trần (như 10% giá trị hợp đồng). Việc quy định này có thể được lý giải bởi các hợp đồng về xây dựng, lắp đặt thường dựa trên các mẫu hợp đồng của Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn - Fédération Internationale des Ingénieurs - Conseils (FIDIC); trong đó, điều khoản về “bồi thường ước tính” được cho phép. Theo FIDIC, chủ đầu tư và nhà thầu có thể thỏa thuận trách nhiệm bồi thường với mức thiệt hại được tính trước nếu nhà thầu không hoàn thành công trình đúng tiến độ.
2. Sự tương quan giữa bồi thường thiệt hại ước tính và các chế tài khác trong pháp luật Việt Nam
- Phân biệt bồi thường ước tính và bồi thường thiệt hại:
Bản chất nội hàm của quy định về bồi thường ước tính (liquidated damages) là cho phép các bên có thể ước tính một khoản tiền tương ứng để chi trả cho những tổn thất; còn bản chất của quy định về bồi thường thiệt hại là cho phép bên gây thiệt hại chỉ phải bồi thường cho những tổn thất thực tế và trực tiếp gây ra cho bên bị thiệt hại.
Điều 360 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 của Việt Nam quy định: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”. Theo đó, để được áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại, bên bị thiệt hại phải chứng minh 02 điều kiện: (1) Thiệt hại là hậu quả trực tiếp của hành vi vi phạm nghĩa vụ; (2) Mức độ thiệt hại do hành vi vi phạm nghĩa vụ gây ra.
Mặc dù không được đề cập rõ tại Điều 360 BLDS năm 2015, nhưng các điều khoản khác của BLDS năm 2015 cho thấy việc xác định có hay không có lỗi của bên vi phạm cũng là một trong những yếu tố quan trọng dẫn đến trách nhiệm bồi thường. Cụ thể, theo Điều 363 BLDS năm 2015, trường hợp vi phạm nghĩa vụ và có thiệt hại là do một phần lỗi của bên bị vi phạm thì bên vi phạm chỉ phải bồi thường thiệt hại tương ứng với mức độ lỗi của mình. Quy định này có thể được giải thích theo hướng: Bên vi phạm chỉ có nghĩa vụ bồi thường khi có lỗi và mức độ bồi thường cũng chỉ tương ứng với mức độ lỗi của mình. Theo Điều 364 BLDS năm 2015, lỗi trong trách nhiệm dân sự bao gồm lỗi vô ý và lỗi cố ý. Lỗi cố ý là trường hợp một người nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện và mong muốn hoặc tuy không mong muốn nhưng để mặc cho thiệt hại xảy ra. Lỗi vô ý là trường hợp một người không thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, mặc dù phải biết hoặc có thể biết trước thiệt hại sẽ xảy ra hoặc thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, nhưng cho rằng thiệt hại sẽ không xảy ra hoặc có thể ngăn chặn được.
Như vậy, để bên vi phạm phải chịu nghĩa vụ bồi thường và bên còn lại được hưởng khoản bồi thường tương ứng thì cần chứng minh lỗi dẫn đến hành vi vi phạm, thiệt hại xảy ra và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại, trong đó hành vi vi phạm là nguyên nhân gây ra thiệt hại (kết quả).
Các quy định trên của BLDS năm 2015 gây khó khăn cho bên bị thiệt hại khi yêu cầu bên vi phạm bồi thường. Bởi lẽ, việc xác định lỗi của bên vi phạm không dễ dàng, vì họ luôn tìm cách hủy các tài liệu, chứng cứ minh chứng cho lỗi của mình, trừ khi lỗi đó là rõ ràng và không thể che giấu. Mặt khác, khi xảy ra tranh chấp do một hành vi vi phạm nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng, thì cả hai bên rất khó thỏa thuận để thống nhất về một mức thiệt hại cụ thể làm căn cứ cho việc bồi thường. Do đó, các bên trong hợp đồng thường sẽ khởi kiện yêu cầu Tòa án xác định mức bồi thường mà bên vi phạm phải thanh toán cho bên còn lại. Việc này mặc dù đảm bảo tính khách quan về mức bồi thường, nhưng lại gây tốn kém chi phí và thời gian cho cả hai bên. Xét trên khía cạnh này, “bồi thường ước tính” giúp giảm thiểu các chi phí tranh chấp, bởi hai bên trong hợp đồng đã đồng ý trước đó về một khoản bồi thường cụ thể tương ứng mà bên vi phạm phải chi trả cho bên bị thiệt hại khi xảy ra hành vi vi phạm. Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng, việc cho phép ấn định mức bồi thường khiến bên có ưu thế trong hợp đồng lợi dụng để áp đặt một mức bồi thường không khách quan và vượt quá rất nhiều lần so với thiệt hại có thể xảy ra trên thực tế và bên yếu thế buộc phải chấp nhận điều khoản này để đạt được thỏa thuận hợp đồng; đồng thời, điều khoản về bồi thường ước tính dễ khiến các bên tranh chấp và kết quả khó thực thi tại Việt Nam.
Thực tiễn xét xử cho thấy, đa số Tòa án không chấp nhận mức bồi thường thiệt hại do các bên ước tính từ trước. Ví dụ: Tòa án nhân dân tối cao ban hành kháng nghị giám đốc thẩm số 11/2020/KN-KDTM ngày 09/6/2020 vụ án kinh doanh thương mại về phân phối độc quyền quyết định: Không chấp nhận khoản bồi thường ước tính mà các bên đã đồng ý trước đó; thiệt hại được bồi thường phải được tính dựa trên tổn thất thực tế và trực tiếp theo quy định của Luật thương mại năm 2005. Cụ thể: Tháng 10/2010, Công ty S và Công ty V ký kết hợp đồng phân phối độc quyền thời hạn 10 năm. Theo đó, Công ty V không được bán cho đơn vị nào trên địa bàn đã giao cho Công ty S. Quá trình thực hiện hợp đồng, Công ty V vẫn bán sản phẩm của mình tại thành phố, nên Công ty S đã khởi kiện Công ty V ra tòa. Trong hợp đồng, các bên thỏa thuận “bên nào vi phạm các cam kết trong hợp đồng thì bên vi phạm phải chịu trách nhiệm bồi thường cho bên kia số tiền là 10 tỉ đồng”. Tòa án cấp sơ thẩm cho rằng, Công ty V vi phạm hợp đồng và buộc Công ty V bồi thường cho Công ty S 04 tỉ đồng. Tòa án cấp phúc thẩm cho rằng, hợp đồng không ghi ngày nên bị tuyên vô hiệu, đồng thời chấp nhận yêu cầu chấm dứt hiệu lực hợp đồng của Công ty V. Viện kiểm sát đã có kháng nghị về việc chấp nhận thỏa thuận buộc bồi thường 10 tỉ đồng như trong hợp đồng giữa các bên. Sau đó, Tòa án nhân dân tối cao đã ra quyết định kháng nghị giám đốc thẩm liên quan đến tranh chấp này: Thỏa thuận buộc bồi thường 10 tỉ đồng trong hợp đồng phân phối độc quyền là không có căn cứ, thiệt hại được bồi thường phải dựa trên thực tế và trực tiếp theo quy định của Luật thương mại năm 2005.
- Phân biệt bồi thường ước tính và phạt vi phạm:
Chế tài phạt vi phạm là một chế tài khá phổ biến trong pháp luật Việt Nam (cả luật chung và luật chuyên ngành) và thường được các bên trong hợp đồng áp dụng. Cụ thể, Điều 418 BLDS năm 2015 về thỏa thuận phạt vi phạm quy định: “Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”; Điều 292 Luật thương mại năm 2005 quy định cho phép áp dụng “phạt vi phạm” như là một chế tài trong hoạt động thương mại; Điều 300 Luật thương mại năm 2005 quy định: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này”.
Chế tài phạt vi phạm có thể khiến các bên nhầm lẫn với chế tài bồi thường ước tính do sự tương đồng về mặt nội dung và cách thức áp dụng. Bởi lẽ, cả hai chế tài này đều cho phép bên bị thiệt hại buộc bên vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng trả cho mình một khoản tiền đã được dự tính trước và được các bên đồng ý, ghi nhận tại hợp đồng.
Tuy nhiên, cần phân biệt rõ sự khác biệt giữa chế tài phạt vi phạm và bồi thường ước tính. Phạt vi phạm là hình thức chế tài áp dụng cho bên vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng, bất kể có gây ra tổn thất cho bên kia hay không. Còn bồi thường thiệt hại ước tính chỉ được áp dụng khi có tổn thất xảy ra đối với bên bị thiệt hại; tổn thất này là cơ sở để xác định có hay không việc bồi thường và mức bồi thường tương ứng. Ngoài ra, đối với chế tài phạt vi phạm, pháp luật quy định một mức trần để các bên áp dụng; nếu điều khoản quy định mức phạt vi phạm vượt quá mức trần luật định thì vô hiệu và không thể thực thi. Mức phạt vi phạm theo pháp luật Việt Nam sẽ thay đổi tùy thuộc vào lĩnh vực tranh chấp. Trong tranh chấp thương mại, mức phạt tối đa là 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Trong lĩnh vực xây dựng, mức trần phạt vi phạm áp dụng đối với các công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước là 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm.
Theo tác giả, quy định của pháp luật hiện hành về phạt vi phạm tuy đảm bảo không cho phép một bên trong hợp đồng lợi dụng ưu thế của mình để áp đặt một mức phạt cao bất hợp lý. Tuy nhiên, khi có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra, các bên thường khó xác định “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”; khái niệm “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” cũng chưa được pháp luật quy định rõ ràng. Việc quy định một mức tiền phạt cụ thể có thể khiến điều khoản này trong hợp đồng bị vô hiệu và không thể thực thi nếu khoản phạt cao hơn mức trần luật định.
Bên cạnh đó, việc áp dụng mức trần về phạt vi phạm trong hợp đồng khác nhau trong các văn bản pháp luật. Cụ thể, BLDS năm 2015 không quy định về mức trần phạt vi phạm, trong khi Luật thương mại năm 2005 và Luật xây dựng năm 2014 lại quy định mức phạt vi phạm tối đa tương ứng là 8% và 12% của “phần nghĩa vụ hợp đồng” và “phần hợp đồng” bị vi phạm. Ngoại trừ lĩnh vực xây dựng là có sự khác biệt rõ rệt để các bên có thể lựa chọn luật chuyên ngành áp dụng, việc xác định một quan hệ hợp đồng là dân sự hay thương mại để quyết định có hay không áp dụng mức trần phạt vi phạm là không đơn giản. Thực tiễn giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại của Tòa án cho thấy, đa số Tòa án thường viện dẫn Điều 301 Luật thương mại năm 2005 để ấn định mức phạt vi phạm là 8% phần nghĩa vụ bị vi phạm và không giải thích hay lập luận nhiều về phần vượt quá. Điều đó đồng nghĩa với việc đa số các bản án đều thừa nhận việc quy định mức phạt vi phạm hơn 8% phần nghĩa vụ bị vi phạm là không phù hợp.
3. Một số kiến nghị hoàn thiện cơ chế bảo vệ bên bị thiệt hại trong quan hệ hợp đồng
Dù là một khái niệm còn khá mới, “bồi thường thiệt hại ước tính” ngày càng trở nên quen thuộc với các bên Việt Nam khi tham gia quan hệ hợp đồng với các đối tác nước ngoài. Tuy nhiên, sự thiếu vắng quy định về vấn đề này trong các văn bản pháp luật dẫn đến khó khăn cho các bên tham gia hợp đồng. Trên cơ sở kinh nghiệm của các quốc gia trên cho thế giới, tác giả cho rằng, cần đưa quy định về bồi thường thiệt hại ước tính vào pháp luật Việt Nam.
Quy định về bồi thường thiệt hại ước tính cho phép các bên trong hợp đồng có thêm lựa chọn để xử lý bên vi phạm nghĩa vụ, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị thiệt hại, góp phần xác định mức bồi thường mà không cần tốn kém thời gian và chi phí tố tụng. Nói cách khác, bên không có tiềm lực tài chính lớn mạnh có thể được hưởng ngay một mức bồi thường đã được các bên đồng ý trước đó và ghi nhận tại hợp đồng, thay vì phải tốn kém chi phí và thời gian khởi kiện tại Tòa án.
Tuy nhiên, để tránh việc một bên lợi dụng thế mạnh của mình áp đặt một mức bồi thường ước tính vượt quá mức hợp lý mà bên còn lại, vì sự yếu thế trong quan hệ hợp đồng, không thể phản đối mà buộc phải ký kết hợp đồng, cần quy định Tòa án có quyền giải quyết tranh chấp và quyết định mức bồi thường ước tính phù hợp. Như vậy, dù các bên đã thống nhất một mức bồi thường ước tính, thì một bên vẫn có thể khởi kiện yêu cầu Tòa án xác định lại mức bồi thường hợp lý mà bên đó phải trả, nếu việc thỏa thuận không dựa trên sự tự nguyện và mức bồi thường ước tính cao một cách bất hợp lý.
Khi chưa có quy định cụ thể về bồi thường thiệt hại ước tính trong các văn bản pháp luật, Tòa án cần tạm thời chấp nhận thỏa thuận về bồi thường thiệt hại ước tính trên thực tế (tương tự như cách các Trọng tài hiện nay đang tiếp cận), bởi việc này phù hợp với nguyên tắc cơ bản của Luật dân sự là cam kết, thỏa thuận của cá nhân, pháp nhân không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội; phù hợACp với quy định của Luật thương mại là các chế tài do các bên thỏa thuận (không được quy định trong Luật thương mại năm 2005) vẫn được chấp nhận, với điều kiện không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế. Việc thỏa thuận về mức bồi thường thiệt hại ước tính không vi phạm điều cấm của luật (bởi Luật thương mại năm 2005 đã cho phép), không trái đạo đức xã hội và hoàn toàn phù hợp với điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên (như Công Ước Viên) và tập quán thương mại quốc tế.
Nguyễn Thị Mỹ Hạnh - Lê Thị Kim Quy