Hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở bất cập và kiến nghị hoàn thiện

1. Quy định của pháp luật về hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở

Khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.

Thông thường, hợp đồng thế chấp nhà ở có nghĩa là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Bởi lẽ, quyền sở hữu nhà ở thường gắn với quyền sử dụng đất, ngoại trừ nhà ở trong một số trường hợp đặc biệt.

Vì nhà ở cũng như quyền sử dụng đất là loại tài sản đặc biệt, nên hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở phải tuân theo điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự theo sự điều chỉnh của BLDS năm 2015, đồng thời phải đáp ứng điều kiện có hiệu lực theo Luật nhà ở năm 2014.

Theo quy định của BLDS năm 2015, một giao dịch dân sự có hiệu lực pháp luật khi và chỉ khi đáp ứng các điều kiện sau đây. 1: (i) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; (ii) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; (iii) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội; (iv) Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định.

Theo đó, một hợp đồng thế chấp nhà ở cần đáp ứng các điều kiện trên. Khác với hợp đồng thế chấp tài sản thông thường (có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết hợp đồng), khoản 1 Điều 122 Luật nhà ở năm 2014 quy định rõ hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực kể từ thời điểm được công chứng, chứng thực. Tuy nhiên, khi xét đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở, cần hiểu rõ bản chất của loại hợp đồng này, bởi pháp luật quy định rất nhiều loại hình nhà ở khác nhau.

- Điều kiện về chủ thể trong hợp đồng thế chấp nhà ở:

Ngoài quy định tại khoản 1 Điều 117 BLDS năm 2015 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (chủ thể phải có năng lực hành vi dân sự phù hợp, năng lực pháp luật dân sự và tham gia tự nguyện) thì Điều 144 Luật nhà ở năm 2014 lại phân loại điều kiện chủ thể được phép tham gia giao dịch thế chấp nhà ở là tổ chức hay cá nhân. Nếu bên thế chấp nhà ở là tổ chức thì chỉ được tham gia giao kết hợp đồng thế chấp tài sản với tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam. Trong khi đó, nếu bên thế chấp nhà ở là cá nhân thì được tham gia giao kết hợp đồng thế chấp tài sản tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế đang hoạt động tại Việt Nam hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật. Như vậy, trong trường hợp bên thế chấp nhà ở là tổ chức và bên nhận thế chấp nhà ở không phải là tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam thì hợp đồng thế chấp nhà ở đó sẽ không có hiệu lực.

- Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung: Căn cứ khoản 2 Điều 207 BLDS năm 2015, sở hữu chung bao gồm sở hữu chung theo phần và sở hữu chung hợp nhất. Sở hữu chung hợp nhất là “sở hữu chung mà trong đó, phần quyền sở hữu của mỗi chủ sở hữu chung không được xác định đối với tài sản chung” 2. Do đó, mỗi chủ sở hữu chung hợp nhất đều có quyền và nghĩa vụ đối với tài sản thuộc sở hữu chung hợp nhất.

Nhà ở thông thường là tài sản thuộc sở hữu chung hợp nhất có thể phân chia. Do đó, khi đưa nhà ở là tài sản thuộc sở hữu chung vào hợp đồng thế chấp thì cần sự đồng ý bằng văn bản của các chủ sở hữu nhà ở thuộc sở hữu chung 3. Ngoài ra, trong trường hợp thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung theo phần thì bên thế chấp không cần có sự đồng ý của các chủ sở hữu đối với phần tài sản chung thuộc sở hữu của mình. Các chủ sở hữu nhà ở thuộc sở hữu chung hợp nhất có trách nhiệm liên đới thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở theo quy định của BLDS năm 2015.

- Hiệu lực của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tương đối phức tạp hơn so với hợp đồng thế chấp nhà ở nói chung và thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung nói riêng. Để thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì cần đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật; trong trường hợp điều kiện để thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không phù hợp hoặc trái pháp luật thì hợp đồng thế chấp đó sẽ bị vô hiệu do đối tượng của hợp đồng bị cấm đưa vào thế chấp. Căn cứ khoản 1 Điều 148 Luật nhà ở năm 2014, điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai như sau:

Thứ nhất, trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì ngoài điều kiện theo điểm a khoản 1 Điều 148 Luật nhà ở năm 2014, nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp theo điểm a khoản 1 Điều 148 Luật nhà ở năm 2014.

Thứ hai, trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở theo khoản 2 Điều 147 Luật nhà ở năm 2014 thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có giấy phép xây dựng.

Thứ ba, trường hợp người thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này.

2. Một số bất cập trong quy định về hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở

Thứ nhất, về đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp nhà ở. Căn cứ Điều 117 BLDS năm 2015 và Luật nhà ở năm 2014, thì hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng, chứng thực. Do đó, khi hợp đồng có hiệu lực thì quyền và nghĩa vụ của các bên sẽ phát sinh, nhưng quyền của bên nhận thế chấp vẫn chưa được bảo đảm nếu không đăng ký giao dịch bảo đảm. Mặc dù nhà ở là một trong những loại tài sản bảo đảm bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm theo Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm (Nghị định số 102/2017), nhưng trên thực tế vẫn tồn tại những trường hợp hợp đồng thế chấp nhà ở không được đăng ký giao dịch bảo đảm, nhất là hợp đồng thế chấp nhà ở giữa cá nhân, hộ gia đình với cá nhân4. Bởi lẽ, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòng đất đai tương đối phức tạp và mất nhiều thời gian. Như vậy, trong trường hợp không được đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng thế chấp nhà ở vẫn có hiệu lực nếu đã được công chứng, chứng thực.

Thứ hai, về điều kiện giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở của bên thế chấp là tổ chức. Mặc dù quy định hiện nay đã mở rộng phạm vi nhận thế chấp cho tổ chức không phải là tổ chức tín dụng và cá nhân, nhưng nếu bên thế chấp nhà ở là tổ chức thì chỉ được phép là tổ chức tín dụng. Đây là quy định gây ra nhiều bất cập bởi đã hạn chế quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu nhà ở. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định bất kỳ chủ thể nào cũng có thể cho vay tài sản (không nhất thiết phải là tổ chức tín dụng) và thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm cho khoản vay, nhưng tổ chức có quyền sở hữu nhà ở lại không được thế chấp tài sản của mình để thực hiện bất kỳ khoản vay nào (ngoại trừ tổ chức tín dụng). Quy định này làm hạn chế việc huy động vốn thông qua khoản vay của các tổ chức, doanh nghiệp.

Thứ ba, hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chưa thật sự phù hợp. Khoản 2 Điều 148 Luật nhà ở năm 2014 quy định: “Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý”. Trên thực tế, quy định về nhà ở hình thành trong tương lai được điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Do đó, nội dung tại khoản 2 Điều 148 Luật nhà ở năm 2014 càng thắt chặt hơn điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Thứ tư, về việc thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp. Đa số văn phòng công chứng tiến hành công chứng dạng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai gặp khó khăn do thủ tục đăng ký thế chấp giao dịch bảo đảm tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Điều này có nguyên nhân do việc đăng ký giao dịch bảo đảm chưa thông suốt, yêu cầu về giấy tờ chưa phù hợp: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất; biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật xây dựng. Đây là 02 loại giấy tờ được yêu cầu cung cấp trong quá trình công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, nhưng trên thực tế, chủ đầu tư rất ít hoặc không cung cấp đầy đủ các giấy tờ liên quan cho bên nhận thế chấp5.

3. Một số đề xuất, kiến nghị

Để hoàn thiện và khắc phục những tồn tại, bất cập liên quan đến quy định về hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở, tác giả đề xuất một số giải pháp như sau:

Một là, cần quy định hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực khi và chỉ khi đã đăng ký thành công giao dịch bảo đảm. Quy định này ràng buộc nghĩa vụ các bên trong hợp đồng thế chấp phải có trách nhiệm thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm đối với hợp đồng thế chấp nhà ở. Việc sửa đổi thời điểm hợp đồng thế chấp có hiệu lực như trên không chỉ phù hợp với Nghị định số 102/2017, mà còn bảo đảm quyền và nghĩa vụ của các bên khi hợp đồng thế chấp nhà ở phát sinh rủi ro.

Hai là, cần ban hành thông tư, nghị định hướng dẫn chi tiết quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Bởi lẽ, việc quy định rải rác về nhà ở hình thành trong tương lai và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại nhiều văn bản luật và dưới luật khiến các bên trong hợp đồng thế chấp nhà ở, cũng như nhiều văn phòng công chứng lúng túng khi áp dụng pháp luật.

Ba là, cần mở rộng quy định về chủ thể tham gia giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở khi bên thế chấp là tổ chức. Quy định chặt chẽ về vấn đề này nhằm tạo hành lang pháp lý an toàn cho các chủ thể trong quan hệ pháp luật, nhưng cũng không thể hạn chế quyền của họ. Việc cho phép tổ chức thế chấp nhà ở (ngoại trừ nhà ở hình thành trong tương lai) tại một tổ chức khác không phải là tổ chức tín dụng hoàn toàn phù hợp với Luật doanh nghiệp ở nước ta hiện nay.

Huỳnh Văn Chữ